Türkiye’nin toplulukla geçmişten günümüze devam eden bu ilişkileri bağlamında doğan hakları ve sorumlulukları vardır. Türkiye, AB ile tam üyelik müzakerelerinin başlatılması için ikinci başvurusunu 1999 yılında (İlk başvuru 1987 yılındadır) yapmasına rağmen, 3 Ekim 2005 tarihine kadar bekletilmiştir. Bu tarihten sonra başlatılan üyelik müzakereleri inişli ve çıkışlı bir seyir izlemektedir. Türkiye’nin bu seyirde Birliğin organizasyon yapısına ve onun gereklerine uyma zorunluluğu bulunmakla birlikte, Avrupa Birliği’nin kurumları ve üye ülkelerinin bu süreçte Türkiye’yi herhangi bir üçüncü ülke olarak görmeleri ve A(E)T-Türkiye ilişkilerini göz ardı etmeye çalışmaları bu ilişkinin temel sorununu oluşturmaktadır. Buna karşın Türkiye’yi Avrupa Birliği’yle olan ilişkilerinde üçüncü ülkelerden ayıran birçok temel farklılıklar bulunmaktadır. Bu farklılıklar 12 Eylül 1963’te imzalanan ve Tam Üyeliğe Dönük Ön Üyelik Antlaşması/Ankara Antlaşması ile bu antlaşmayı somutlaştıran ve 23 Kasım 1970’de imzalanan ve 1973’de yürürlüğe giren Katma Protokol’den (KP) kaynaklanmaktadır. Bir başka deyişle söz konusu farklılıklar ülkemizin AT’nin ortak üyesi olmasından doğan tarihi haklarından oluşmaktadır. Bunlara göre yukarıda sıralanan antlaşmalar: · Eşit koşullarda bir işbirliğini ve ortaklığı, yani bir tür katılım ilişkisini öngörmektedir. Bu anlamda A(E)T/AB tarafından üyeliğe aday; fakat ekonomik ve siyasi nedenlerle henüz üyelik yeterliliğine sahip olmayan ülkemiz için üyelik öncesi bir ön aşama modeli oluşturmaktadır. · Tam üyelik hedefine varıncaya kadar ülkemize, bu ulus üstü kuruluşla ortak bir amacı gerçekleştirmek için eşit haklar ama eşit yükümlülükler temelinde olmayan, kurumsallaşmış bir devletlerarası bağlantı kurmaktadır. · Başlangıçtan itibaren akit tarafların Topluluk sistemine kısmi katılımını (kısmi alanların bütünleşmesi) öngörmektedir. Bu anlamda ülkemizin bu ilişkisi A(E)T/AB ile üyeliğin sınırlı bir biçimi olarak tanımlanabilir. · Ulusüstülük/supranasyonallik ve “geçici olma” (Tam üyelik gerçekleştiğinde ortadan kalkma) özelliğine de sahiptir. A(E)T/AB tarafı ise tam tersi nasyonalist bir duruş sergilemektedir. Bu duruş aynı zamanda bilimsel verilerden uzaktır ve Birliğin en yüksek ve en son mahkeme kararlarınca da reddedilmiştir. Buna rağmen Birlik üye ülkeleri, Türkiye ile yaptıkları uluslarüstü antlaşmalarla; · Eşit koşullarda ortaklık değil, çıkar ilişkisi kurmayı hedeflemişlerdir/en iyi yorumla onlarla karşılıklı bir istişareyi aşmayan bir işbirliğini yüklemeye çalışmaktadırlar; · Ülkemizi tam üyeliğe dönük bir stratejiyle desteklememektedirler, tam tersine durağan (statik) bir ortaklıktan, yani ilerisi için bir (tam) üyelikten bağımsız olarak kendi başına var olan, toplulukla antlaşmaya dayalı uzun süreli bir bağlantı olarak algılamak istemektedirler; · Ülkemizle olan ilişkilerini kendine özgü bir hukuki ilişki olarak yorumlamakta ve ona uluslarüstü olma karakteri atfetmemektedirler; · Türkiye ile yaptıkları akitleri ve Ortaklık Konseyi Kararları’nı Avrupa Topluluğu Hukuku’nun bir parçası olarak görmemeye devam etmektedirler ve sonuçta sadece sıkı bir iki taraflılığı öngörmektedirler. Bu tezler dikkatlice gözden geçirildiğinde A(E)T/AB tarafının bu ilişkileri yorumlarken, · Nasyonalist bir yaklaşım sergilediği ve dualist bir görüşten hareket ettiği; · Ankara Antlaşması ve Katma Protokol’ün AET’yi kuran Roma Antlaşması’na dayandığı ve uluslarüstü bir kuruluşla kurumsal bağlantılar kurarak çeşitli çalışma alanlarını kapsadığını reddettiği; · ATAD/ABAD kararlarını yanlış değerlendirdiği, · Kendi kamuoylarını eksik bilgilendirerek AB üye ülkelerinde bu alanda hukuki güvencesizlik yarattığı; · Uluslarüstü antlaşma hükümlerinin ulusal yasalara göre önceliklilik hakları doğurması doğrudan etkili olması ve onlarla çatıştıklarında onları ikame etmesine rağmen, ulusal yasalarda bir değişiklik yapılmadan bile üye ülkelerde doğrudan geçerli olma özelliği bulunan Ortaklık Hukuku söz konusu olduğunda bunları kısmen ya da tamamen göz ardı ettikleri gözlemlenmektedir. Ayrıca bu antlaşma metinlerinin, – Uygulanmasından ve denetlenmesinden Avrupa Birliği Komisyonu’nun; – Yorumlanmasında ve geçerlilik denetiminden de Avrupa Toplulukları Adalet Divanı’nın (ATAD/ABAD) sorumlu olduğu dikkate alınmak istenmemektedir. Toparlarsak; – ATAD’da Ocak 1987 - Şubat 2011 arasında Türk vatandaşları ve şirketlerinin taraf olduğu 52’den fazla farklı davanın her biri Topluluk/Birlik üye ülkelerinin yorumlarının temelden geçersizliğini gözler önüne sermektedir. – Antlaşmaların sağladığı hakları destekleyen bu davaların bir kısmı da Vizesiz Avrupa konusuyla doğrudan ilgilidir. Bu arka plandan hareketle bu çalışmada vizesiz Avrupa projesinin temelini oluşturan hukuki metinlere ve bunları yorumlayan AB üye ülkelerinin en yüksek ve en son mahkemesi olan ATAD’ın kararlarına yer verilecektir. Gerek birincil hukukta ve gerekse ikincil hukukta yer alan konu ile ilgili maddeler aşağıdaki gibidir. Tam Üyeliğe Dönük Ön Üyelik Antlaşması / Ankara Antlaşması Madde 13 Akit Taraflar, yerleşme serbestliği kısıtlamalarını aralarında kaldırmak için, Topluluğu Kuran Antlaşma’nın 52 ila 56. (dahil) maddeleri ile 58. maddesinden esinlenmekte uyuşmuşlardır. Madde 14 Akit Taraflar, hizmet edimi serbestliği kısıtlamalarını aralarında kaldırmak için, Topluluğu Kuran Antlaşma’nın 55, 56 ve 58 ila 65. (dahil) maddelerinden esinlenmekte uyuşmuşlardır. Katma Protokol Katma Protokol’de yerleşme hakkı ve ulaştırma başlığı altında bu konu madde 41/1 de incelenmiştir. Madde 41 1. Akit Taraflar, aralarında, yerleşme hakkı ve hizmetlerin serbest edimine yeni kısıtlamalar koymaktan sakınırlar. 1/80 Sayılı Ortaklık Konseyi Kararı 1/80 Sayılı Ortaklık Konseyi Kararı şu şekildedir: Madde 13 Topluluğun üye ülkeleri ve Türkiye, kendi ülkelerinde yasal olarak ikamet eden ve istihdam edilen işçiler ve bunların aile üyeleri için geçerli olan istihdam şartları konusunda yeni kısıtlamalar uygulayamazlar. Akif taraflar olarak A(E)T/AB üye ülkeleri ve Türkiye yukarıda sözü edilen antlaşma hükümlerini ve onları yorumlayan ATAD’ın Kararları’nı uygulamakla yükümlüdürler. Bunların uygulanması için üye ülke parlamentolarının ayrıca bir düzenleme yapmalarına gerek yoktur. Katma Protokol (KP) ve Ortaklık Konseyi Kararları’nın yukarıda belirtilen maddelerinin içerikleri yeteri kadar açık ve sarihtir. Onun için de hayata geçirilmelerinde bir başka uygulama kararına ihtiyaç yoktur. İş adamlarımız açısından KP’nin 41. maddesinde çok önemli bir hüküm bulunmaktadır: Standstill-Hükmü, yani mevcut durumun kötüleştirilemeyeceği. Nitekim ATAD verdiği Savaş, Abatay/Şahin, Tüm/Darı ve nihayet Soysal/Savatlı Kararları’nda bu maddelerin doğrudan uygulanabilirliğini, teyit etmiş bulunmaktadır. Bununla beraber aşağıda bu alanda verilmiş olan beş önemli karar ve onları etkileri özetlenecektir: Abdülnasır Savaş Kararı ATAD’ın 11 Mayıs 2000 tarihli Savaş Kararı’nda yasal olarak turist vizesiyle Birleşik Krallığa gitmiş olan Abdülnasır Savaş ve Savaş Ailesi’nin hukuki durumu irdelenmektedir. Aile 1984 yılında bu ülkeye yasal olarak gitmiş olmasına rağmen orada izin almadan kalmış ve ilk etapta bir gömlek atölyesi, daha sonra da iki yiyecek-içecek büfesi açmıştır. İlk bakışta Savaş Ailesi’nin bu ülkedeki mevcut yasaları çiğnediği gibi bir sonuca varmak mümkündür. Buna karşın geçmişteki uygulamalara baktığımızda, 1973 yılında Türkiye’den Birleşik Krallığa turist olarak gitmek vizeye tabi değildi. İşverenlerin iş bağlantıları kurmaları ve karşılıklı pazarlık yapmaları için gerekli görülen seyahatler için de vize uygulanmamaktaydı. Ayrıca bu ülkeye turist olarak giden bir kişinin işyeri açması yasal olarak mümkündü. Ancak Savaş Ailesi bu ülkeye 1984 yılında, yani Birleşik Krallığa seyahat etmenin ancak turist vizesiyle mümkün olduğu bir zamanda gitmiş ve yine işyeri açmak için bu arada değişen İngiliz ulusal yasalarına göre izin almaları gerekmişti. Savaş Ailesi bu ülkeye seyahat için vize almışlarsa da, pasaportlarına Londra’da “çalışamayacakları, yerleşemeyecekleri ve herhangi bir hizmet sunamayacaklarına dair” kısıtlamalar getirilmiştir. İngiltere ve bu arada diğer AB üyesi ülkeler tarafından, Katma Protokol’ün yürürlüğe girdiği 1973 tarihinden itibaren Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olan işverenlerle serbest meslek sahibi kişilerin “Haklarına Kısıtlama Yasağı” getirmelerine, Almanca deyimiyle “Standstill-Hükmü”, temel ilkesine göre olanak yoktur. Ayrıca ATAD daha önce vermiş olduğu diğer kararları ile 1/80 sayılı Ortaklık Konseyi Kararı’nın (OKK) 13. md. ve yine 2/76 tarihli OKK’nin 7. md. doğrudan doğruya uygulanabileceğini teyit etmektedir. Dolayısıyla bu tarihten, yani 01.12.1976 tarihinden sonra AB üye ülkelerinde çalışan ve bununla bağlantılı olarak yaşayan Türklere getirilen tüm kısıtlamaların “Haklara Kısıtlama Yasağı” nedeniyle uygulanması mümkün değildir. Bu noktada AB üye ülkelerinde yürütülen uygulamalara ve vize alma zorunluluğuna dönüp bakmak yerinde olacaktır. Savaş Kararı Sonrası Alman Hükümeti ve Bavyera Eyaleti’nin Tepkisi Savaş Kararı sonrası Federal Alman ulusal mahkemeleri de ilk kez “yerleşme hakkı ve hizmetlerin serbest edinimine” dönük önemli ve yol gösterici kararlar almışlardır. Bu kararlar iki farklı kesim için önemli haklar gündeme getirmekteydi: 1 Bu karara dayanarak Federal Alman ulusal mahkemeleri de Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olan işverenlerin ve serbest meslek sahiplerinin haklarının “1973 yılından başlayarak geriye doğru kötüleştirilemeyeceği” doğrultusundaki normunu teyit ediyorlardı. 2. Hali hazırda bir A(E)T/AB üyesi ülkede “çalışmakta olan Türk işçilerinin 1976 tarihinden ve onların aile bireylerinin haklarının da 1980 tarihinden başlayarak geriye doğru kötüleştirilemeyeceği” teyit ediliyordu. Bavyera Eyaleti İçişleri Bakanlığı, Avrupa Adalet Divanı’nın Savaş Kararı’na dayanarak, aşağıda sıralanan hukuki konularda Türklere dönük yeni haklara dikkat çekmekteydi: 1. Savaş Kararı’na göre 1 Ocak 1973 tarihinde yürürlüğe giren Katma Protokol’ün 41/1. maddesi doğrudan geçerlidir (unmittelbar anwendbar) ve önkoşulsuz uygulanmak zorundadır. Bu yolla da ulusal yasaların üstünde olup, onlarla çatıştığında onları ikame etmektedir. 2. Bu uluslarüstü hukuk normu, 1 Ocak 1973 tarihinden itibaren A(E)T/AB üye ülkelerinin Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlığına sahip işadamı, gazeteci, sporcu, sergi açmak ve konferans vermek için seyahat edenler ve serbest meslek sahipleri gibi kişilere (yani hem Türkiye’de hem de AB üye ülkelerinde yaşayan insanlara dönük) yeni kısıtlamalar getirilmesini yasaklamaktadır. 3. Yukarıda sayılan meslek sahiplerinin yanı sıra Almanya’ya veya diğer bir AB üye ülkesine hizmet sunmak için giden (Dienstleistungserbringer) Türklere 1 Ocak 1973 tarihli yasalar uygulanır. Bu arada, yasada pozitif bir değişiklik yapılmışsa onun dikkate alınması zorunluluğu vardır. Bunun anlamı Almanya’ya veya bir diğer AB üye ülkesine hizmet sunmak için giden (Dienstleistungserbringer) Türklerin ve bu arada, tır şoförlerinin Almanya’ya vizesiz seyahat hakkı vardır (visumfrei nach Deutschland einreisen) ve bu ülkede üç aya kadar kalma olanakları bulunmaktadır. Federal Almanya İçişleri Bakanlığı ise 1972 tarihinde yayınlanan vize alma zorunluluğu olmayan ülkeler listesinde Türkiye’nin ismi geçmediğinden ötürü, bahsedilen bu sonuca varılamayacağı şeklindeki hukuki temeli olmayan iddiasını öne sürmektedir. Bu tutum karşısında, Avrupa Komisyonu’nun harekete geçerek “AT Hukuku’nu Denetleme Yetkisi’ni” kullanması gerekmekteydi. Bunun için Türk Hükümeti’nin ve/veya sivil toplum kuruluşlarının da Avrupa Komisyonu’na başvurmaları gerekliydi. Bu alanda AB’nin Ankara Temsilciliği yoluyla görüş istenebilirdi. Ancak maalesef bunların hiçbiri yapılmamıştır. Eğer bu adımlar atılsaydı, Schengen Vizesiyle seyahat edecek Türkler, bu vize başka bir üye ülke için verilmiş olsa bile bu vizeye dayanarak Almanya’ya gidebilecek ve toplam iki ayı aşmamak koşuluyla orada kalabileceklerdi. Bu yüzden suç işlemiş sayılmaları ve kendilerine para cezası kesilmesi mümkün olmayacaktı. Ayrıca, Almanya’da veya bir başka AB üye ülkesinde merkezi olan bir tır firmasında “sınır ötesi çalışan Türk tır-şoförleri” eskiden olduğu gibi tekrar “çalışma izninden muaf” (Arbeitserlaubnisfreie Beschäftigung) olarak çalışabilmeliydiler.[1] Haksız ve hukuku inkâr eden uygulamaya karşı Avrupa Toplulukları Adalet Divanı’na günümüze kadar vatandaşlarımız tarafından birçok kez başvurulmuştur. Bu başvuruların çoğu sonuçlanmıştır. ATAD bu davalarda üye ülkelerdeki uygulamaların hukuki olmadığı doğrultusunda karar vermiştir. ATAD kararlarının bir sonucu olarak tekrar eski durum, yani 1 Ocak 1973 tarihinden önceki dönem, hukuki geçerlilik kazanmıştır. Eren Abatay/Nadi Şahin Kararı 1995’de zamanın Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanı Norbert Blüm, Federal Almanya’da faaliyet gösteren nakliye firmalarından ikametleri Türkiye’de olan tır sürücülerinin işlerine son verilmesini istemiştir. Bu hukuk dışı isteğe karşı, Avrupa Hukuk Tarihi’nin en büyük mücadelelerinden biri başlatılmış ve 21 Ekim 2003’de, Lüksemburg saatiyle saat 9.30’da açıklanan kararla noktalanmıştır. Mersinli tır şoförü ve Türk vatandaşı olan Eren Abatay’ın çalıştığı Mersin’den bir tır firması ile Federal Almanya’da firması bulunan başka bir tır firmasının sahibi olan Alman vatandaşı işveren Nadi Şahin’in Federal Alman Çalışma Dairesi’ne karşı açtıkları iki değişik davanın, ihracatının % 90’ını karayoluyla ve tırlarla yapan Türkiye için önemi büyüktür. Bunun bir nedeni Eren/Abatay davasının Türkiye’de oturan biri tarafından açılmış olmasıdır. Böylece Türkiye’den dava açılamayacağı inancı yıkılmıştır. Davayı, işçi Abatay kazanarak işverenlerin de önünü açmıştır. Aslında her iki davacı da işyerlerini kurtarmak için ortak hareket etmişlerdir. Mahkeme bu iki davayı daha sonra birleştirmiştir. Dava, Alman Hükümeti’nin Alman işverenlerden (Şahin bunlardan biridir) Türk uyruklu işçilerinin işten çıkartılmalarını istemesi üzerine açılmıştır. İki değişik tır firmasından gelen davacılar, işçi Abatay ve İşveren Şahin, karşılıklı dayanışma içinde bürokrasiye karşı hukuki haklarını korumuşlardır. 7 yıl süren bu hukuk uğraşısı sonunda Almanya’da 70’den fazla dava sonuçlanmıştır. Bu davalar, dava açanların haklılığını ortaya çıkarmıştır. Eğer AB üye ülkeleri hukuka uygun davransalardı, “Birlik Yurttaşlığı” statümüz gerçekleşecek ve bu davalara da gerek kalmayacaktı. Ayrıca Birlik yurttaşları haklarının kullanılması durumunda halen yaşanılan ülkelerde yerel seçimlere, AB düzeyinde de Avrupa Parlamentosu Seçimleri’ne katılma imkânı doğabilecekti. Yine Birlik Yurttaşlığı çerçevesinde A(E)T/AB Hukuku’nun üç temel ilkesi de Avrupa Türkleri için geçerli olabilecekti. Mevcut Hakkın Kötüleştirilemeyeceği Hükmünün Tüm ve Darı Kararı Işığında Analizi Türkler için “Vizesiz Avrupa” düşüncesi 1980’li yıllardan itibaren dile getirilmekle birlikte Avrupa Toplulukları Adalet Divanı’nın (ATAD) 11 Mayıs 2000 tarihli Abdülnasır Savaş Kararı’yla gündeme oturmuştur. Konu, Tüm ve Darı’nın Birleşik Krallık’a sığınmacı olarak girdikten sonra Birleşik Krallık göçmen otoritelerine iş kurmak üzere yaptıkları başvuruların ilgili mercilerce reddedilmesiyle yeniden alevlenmiştir. Dava açtıkları idari mahkeme, Tüm ve Darı’nın lehine karar vermişse de, Birleşik Krallık’ın İçişleri Bakanlığı’nın davayı temyize getirmesi üzerine konu Lordlar Kamarası’na taşınmıştır. İçişleri Bakanlığı yetkilileri, iki Türk vatandaşına işyeri açma izni vermeme kararını gerekçelendirirken, ülkede halen geçerli olan ulusal göçmenlik yasasını ve yönetmenliklerini kendilerine hukuki temel olarak almışlardır. Buna karşın Lordlar Kamarası, A(E)T/AB Türkiye Ortaklık Hukuku’ndan Tüm ve Darı lehine bir sonuç çıkartılabileceği görüşünden hareketle ATAD’dan bir öngörüş (preliminary) kararı almak üzere başvurmuştur. ATAD da bunun üzerine 20 Eylül 2007 tarihinde Veli Tüm ve Mehmet Darı’nın Birleşik Krallığa karşı taraf oldukları C–16/05 karar dosyasında Türk yurttaşlarının yerleşme hakkına ilişkin olarak üye ülkeler açısından bağlıyıcı ve geniş kapsamlı bir karar vermiştir. Bu ATAD Kararı aynı zamanda Topluluk Hukuku ve onun bir parçası olan A(E)T/AB Türkiye Ortaklık Hukuku’nun bir sonucudur. ATAD’ın getirdiği yorum, üye devletlerin yetkilileri ve mahkemeleri için bağlayıcıdır. Dava konuları ulusal mahkemelerden bir temel görüş bildirmesi için ATAD’a aktarıldığından, bu açıdan bakıldığında ulusal mahkemeler genel geçer (de facto) olarak Topluluk Hukuku’nun Mahkemeleri konumuna gelmiş bulunmaktadırlar. Aynı zamanda, ATAD bu yöntemle en yüksek ve en son yargı mercii olarak tanınmakta ve bu bağlamda bu kurum AT Hukuku’nun kapsamı ve içeriği bakımından denetleme ve yorumlamaya en son yetkili ve görevli tek otorite olarak kabul görmektedir. Bu yolla, AT Hukuku’nun ve dolayı6sıyla Ortaklik Hukuku”nun tüm ülkelerde aynı anda uygulanması güvence altına alınmakta ve üye devletlerin mahkemelerinin bu sürece katılımları sağlanmaktadır. Zaten Topluluk Hukuku’nun, üye devletlerde farklı farklı yorumlanmasına izin verilseydi, bu hukuk düzeni tüm ülkeler için homojenliğini / yeknesaklığını kaybederdi. ATAD kuruluşundan itibaren uygulanan bu izlek yoluyla, Topluluk Hukuku’nun üstünlüğü sorusuna ilişkin duruşunu da sık sık yenileme fırsatı bulmaktadır. Unutmamak gerekir ki, ATAD’ın kararları ancak Topluluk Hukuku’nun supranasyonal ayrıcalığa sahip olmasının ardından, önem kazanmıştır. Bu kavram, 1960’lı yılların başında ATAD tarafından 1963 tarihli Van Gend (C–26/62) Kararları’yla birlikte uygulamaya konulmuş ve daha sonra da geliştirilerek, günümüzde genel geçer bir anlam kazanmıştır. Tüm ve Darı Davası’ndaki anlaşmazlık konusu, bu arka plandan hareketle çözüme kavuşturulmuştur. Ayrıca Birleşik Krallık’da geçerli olan ulusal göçmenlik yasalarıyla 1 Ocak 1973’den önce geçerli yasalar aynı hükümleri içermemektedirler. Daha da önemlisi şimdiki yasal durum, Türk vatandaşları için daha az haklar sunmaktadır ve Katma Protokol’ün yürürlüğe girdiği zamana göre daha kısıtlayıcı hükümler içermektedir. AET-Türkiye arasında 1963’de imzalanan Tam Üyeliğe Dönük Ön Üyelik Antlaşması/Ankara Antlaşması’nın 2. maddesinin 1. bendine göre, antlaşmanın amacı; diğerlerinin yanında, yerleşme hakkına getirilen kısıtlamaların ileriye dönük bir şekilde kaldırılmasıdır (madde 13). Bu maddeye göre akit taraflar, 1958’de AET’nin Kurucu Antlaşması’nın Topluluk vatandaşlarına uygulanabilir yerleşme hakkına ilişkin koşullarını kendilerine rehber almayı taahhüt etmektedirler. Katma Protokol’ün 41. maddesine göre, akit taraflar, aralarında yerleşme özgürlüğüne yeni sınırlandırmalar getirmekten sakınmalıdırlar. ATAD’ın kararının can alıcı noktası ise; yalnızca Katma Protokol’deki “Geriye Doğru Kötüleştirme Yasağı” maddesinin üye bir ülkeyi, sadece ulusal sınırları içinde yaşayan Türk vatandaşlarına daha ağır/külfetli yasaları şart koşmaktan men etmekle kalmadığı, aynı zamanda sonradan yürürlüğe konan yasal kötüleştirmelerin dışarıdan ülkeye giriş yapmak isteyen Türklere de uygulanamayacağına dair tespitidir. “Standstill” hükmü, yani “geçmiş tarihte kazanılan bir hakkın o tarihten başlamak kaydıyla geriye doğru kötüleştirilemeyeceği ilkesi” Topluluk içinde yeni bir entegrasyon düzeyi sağlamak bağlamında sürekli başvurulan bir hükümdür. Van Gend Davası (1963) Avrupa Toplulukları Kurucu Antlaşması’nın doğrudan uygulanabilirliğini ve Topluluk Hukuku’nun ulusal hukuka üstünlüğünü uygulamaya dönük verilen ilk davadır. “Bir hakkın geriye doğru kötüleştirilemeyeceğine dair verilen kararlar”, İngilizce deyimiyle “Standstill Agreement” kendi başlarına bir hak yaratmazlar. Sadece “hakkın geriye doğru kötüleştirilemeyeceği ilkesinin” başladığı andaki hukuki durumu dondurur. Ancak 1973 yılında Türkiye ile Topluluk üye ülkeleri arasında, o tarihte yürürlükte bir Avrupa düzenlemesi olmadığı için ulusal hükümlerin sürmesini beklemek yanlış olmasa gerekir. Bu durum hukuki açıdan ilk bakışta tatmin edici olarak görünmediği gibi mevcut durum tutarsız/anlamsız olarak nitelendirilebilir. Çünkü her üye ülkenin iç hukuku doğal olarak diğer üye ülkelerin iç hukuklarından farklı olabilmektedir. Bu, Avrupa Hukuku’nun ulusal hukukların üstünde bir hukuk olmasından ve her üye ülkenin iç hukukunu farklı şekillerde etkilemesinden kaynaklanmaktadır. Bir başka deyişle, Katma Protokol’ün yürürlüğe girdiği gündeki “mevcut haklarda geriye doğru kötüleştirme yapılamayacağı ilkesi” üye devlette etkin olmaktadır. Buna bağlı olarak da Tüm ve Darı Kararı’nın etkilerinin sadece Birleşik Krallık’da yerleşik olanlarla sınırlı kalmayıp Türkiye’de yaşayan Türk yurttaşları için de geçerli olduğu sonucu çıkmaktadır. Her ne kadar ATAD Kararı’nda konuya dönük doğrudan atıf olmasa da, bu görüş yerleşme hakkının hukuki çağrışımıyla ilintilidir ve bunun üzerine inşa edilmiştir. Buna göre bu hakkı kullanmak için, hakkın sahibinin yani, başka bir üye ülkede iş kurmak isteyen kişinin, o üye ülkeye taşınarak yerleşmekte de özgür olması gerektiği belirtilmektedir. Özetle kararın hukuki etkisi; Türk vatandaşlarının vize için başvurmak zorunda olmadan, kendisine iş kurmak için herhangi bir AB üyesi ülkeye genel bir giriş hakkı değildir. Bu hak, 1973 yılında, kendilerine Birleşik Krallık’da iş kurmak isteyen Türklerin bu ülkeye girerken vizeye ihtiyaç duymamaları için verilmiştir. Ancak ülkeye girdikten sonra en çok iki ay içinde bir iş kurup ailelerinin geçimini sağlayacak mali kaynaklara sahip olduklarını gösterebilmeleri gerekmektedir. 1973’de sahip olunan bu hakka göre; Türk vatandaşları şimdi serbestçe Birleşik Krallığa girebilir ve kendilerine iş kurabilirler. Bu haklar 1 Ocak 1973 yılında A(E)T/AB üye ülkeleri olan Fransa, Almanya, İtalya, Hollanda, Belçika, Lüksemburg, İrlanda, Büyük Britanya ve Danimarka için geçerli olacaktır. Bu durum, diğer üye ülkelerde ise onların üye oldukları tarihlere göre tamamen farklı olabilir. Onun için, her ülkenin A(E)T/AB’ye üye olduğu tarihin yanı sıra, o zamanki ulusal göçmenlik yasalarında yer alan ilgili hükümlerin de dikkate alınması gerekmektedir. Bu ciddi ve uzun soluklu bir çalışmayı gerektirmektedir. Mevcut Hakkın Kötüleştirilemeyeceği Hükmünün Sosyal ve Savatlı Kararı Işığında Analizi Çıkarılacak Sonuçlar Ulus üstü anlaşma hükümleri, uluslararası anlaşma hükümlerinden farklı olarak önceliklilik ve doğrudan etkililik özellikleriyle ayırt edilirler. Avrupa Hukuku’nun bu özellikleri onu diğer hukuk sistemlerinden ayırmaktadır. Topluluğun Türkiye ile olan ilişkileri ve bu ilişkilerin oluşturduğu normatif yapı, ulus üstü olan bir hukuk sitemi özelliğine sahiptir. Bu özüne rağmen anlaşma hükümlerinin hayata geçirilmesi değişen siyasi olay ve koşullara bağlı kılınıp ATAD’ın örnek kararları kısmen veya tamamen göz ardı edilebilmektedir. Yarım yüzyıllık A(E)T/AB Türkiye ilişkilerinde Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarına uygulanan vize işlemleri ve diğer mevcut hakların inkârı, Türkiye’nin AB ülkeleriyle ticari, sosyal ve kültürel ilişkilerinin öngörüldüğü şekilde geliştirilmesi bakımından ciddi bir engel teşkil etmektedir. Bu durum, Türk işadamları için önemli boyutlara ulaşan bürokratik sıkıntılar, zaman planlaması zorluğu, vakit kaybı ve artık göz ardı edilemeyecek seviyelere ulaşan mali yüklere yol açmaktadır. 28 yıl boyunca sadece vize için ödenmiş bulunan ücretler birleşik faiz yoluyla hesaplandığında rakamın beş yüz milyon Avroyu aştığı tahmin edilmektedir. Şunu unutmamak gerekir ki, geçtiğimiz yıllarda sadece vize masrafları artmakla kalmamış, aynı zamanda Schengen Alanı da genişletilmiştir. Buna göre İsviçre’nin yanında Mayıs 2004’de AB’ye yeni üye olan 10 Orta ve Doğu Avrupa ülkesi, Schengen Alanı’na dâhil edilmişlerdir. Bu durum karşısında Türk insanının ödeyeceği vize masrafları oldukça yükselmiştir. Sorun sadece vize masraflarıyla, vize alabilmek için gerekli evrakları düzenlemek için harcanan zamanla ve diğer masraflarla sınırlı değildir. Sorun dünyanın en dinamik sektörü durumuna geçen hizmetler sektöründe Türkiye’nin önünü kesmekle yakından ilgilidir. Vize uygulamalarının yarattığı sorunların başlıcaları şu şekilde özetlenebilir: a) Hizmet edinimine dönük engeller; vize uygulama yoluyla, şirket temsilcilikleri kurmak, şube ve bayii açma gibi faaliyetlerde zorluklar çıkartmak, b) Hizmet sunumu girdilerini zorlaştıran engeller; şirket temsilciliklerinde çalışacak elemanlara oturma izni vermeye ve sınır ötesi ticari servis kullanımı ile 3–6 ay süreli uzman eleman çalıştırılmasını engellemeye dönük uygulamalar, c) Hizmetin tanıtımı ve alınan diplomaların denkliği, eğitim programlarının uyumlaştırılması, mesleki akreditasyonunun sağlanması konusunda ortaya çıkan sorunlar, d) Hizmetin dağıtımı ile ilgili sorunlar; Türk tır firmalarına uygulanan kota sistemi gibi. YAPILACAK İŞLERE SİVİL TOPLUM ÖRGÜTLERİNİN DESTEĞİ Türkiye’nin, AB örgütlenmesinin yapı ve süreçlerinin getirdiği temel yükümlülüklere tam üyelik müzakereleri çerçevesinde uyma çabalarına rağmen, bazı AB kurumları ve üye ülkeleri tarafından bir üçüncü ülke statüsünde görülmesi ve A(E)T ile yapılan ulus üstü antlaşma metinlerini uygulamamaya aktarmamaları bu ilişkinin temel sorunudur. Ankara Antlaşması ve Katma Protokol’ün Türk vatandaşları için tanımış olduğu haklar ise ATAD’ın almış olduğu bazı kararlarıyla bu güne kadar defalarca onaylanmıştır. Ancak yine de Türkiye bahsedilen bu üçüncü ülke olma konumundan kurtulamamaktadır. Yukarıda detaylarını verdiğimiz üzere ülkemizin AB ile ilişkilerinde hak ettiği konuma gelebilmesi için yapılacak mücadelede sivil toplum örgütlerinin desteği çok önem kazanmaktadır. Bu süreçte yapılabilecekleri şu şekilde sıralamak mümkündür: Hak arama süreci için gerekli hukuki ve teknik altyapının hazırlanması, 1. Avrupa’da özellikle; oturum, yerleşim serbestîsi, hizmetin serbest dolaşımı, seyahat etme özgürlüğü ile ilgili olmak üzere var olan haklarının neler olduğuna dair kamuoyunun doğru, eksiksiz ve güvenilir bir şekilde bilgilendirilmesi, 2. Ulusal ve uluslararası düzeyde akademisyenlerin ve uzmanların bir araya geldiği ve konunun yasal, sosyal ve ekonomik boyutlarına dair çözümler üretmeye yönelik sempozyum ve konferans gibi toplantıların düzenlenmesi, 3. Hedeflere yönelik bilimsel çalışma gruplarının oluşturulması, 4. Avrupa’da oturum, yerleşim serbestîsi, hizmetin serbest dolaşımı, seyahat etme ile ilgili sorunları yaşayan ve vize mağduru olan vatandaşlarımıza yönelik gerekli bilgilendirmelerin yapılması ve bu amaca dönük bir merkez biriminin oluşturulması. Sonuç olarak: Ulusüstü/supranasyonal antlaşma hükümleri, bu çalışmada birkaç kez ve değişik yazarlar tarafından vurgulacağı gibi, uluslararası antlaşma hükümlerinden farklı olarak önceliklilik ve doğrudan etkililik özellikleriyle ayırt edilirler. Aynı şekilde A(E)T/AB-Türkiye ilişkileri ve bu ilişkilerin oluşturduğu normatif yapı aynı özellikleri taşımaktadır. Bir başka deyişle, antlaşmanın özünde yatan önceliklilik ve doğrudan etkililik özelliklerine rağmen A(E)T/AB üye ülkeleri bu hükümlerin hayata geçirilmesini değişen siyasi olay ve koşullara bağlı kılmayı tercih etmişlerdir. Bunun bir sonucu olarak da ülkemiz vatandaşlarının Avrupa Birliği üyesi ülkelerle gerçekleştirdikleri hizmet ticaretinde haksız engeller çıkartmaktadırlar ve buna bağlı olarak da haksız rekabet yapılmaktadır. Bu süreç sadece hukuki sorunlar taşımamakta, aynı zamanda sürecin işleyişi de sistemin temel ilkeleriyle çelişmektedir. [1] Bu konunun geniş bir analizi ve açılan mahkemenin seryri için bkz. Gümrükçü, H. 1997: Birlik Yurttaşlığı-Acı itiraf ve Türkler. Haklar Raporu, Hukuki Güvencesizlik, Sivil Uğraş, Hamburg/İstanbul, s. 83-96.